Tout sur les brevets logiciels

Après le vote du Parlement du 6 juillet il est temps de faire un point sur ces fameux brevets logiciels. Je vais essayer de clarifier plusieurs questions que l'on se pose : à quoi servent les brevets, que peut-on breveter, qui est intéressé par les brevets logiciels, et bien sûr où en est-on maintenant.

A quoi sert un brevet

De tout temps les inventions ont été l'objet de luttes pour des enjeux économiques. Déjà Abraham Lincoln indiquait que "Le système des brevets [...] assura l'inventeur, pour un temps limité, de l'utilisation exclusive de son invention. De ce fait, il mêla au feu du génie le combustible de l'intérêt, pour la découverte et la production de choses nouvelles et utiles." [1]

De fait un brevet est un contrat entre un état et un inventeur. L'état protège l'inventeur en lui accordant un brevet pour son invention pendant une durée limitée (20 ans en général). Ce brevet lui confère un monopole sur l'invention sur le territoire de l'état. L'inventeur en échange explique complètement le fonctionnement de son invention. L'invention devient publique à l'expiration des 20 ans. Ceux qui souhaitent utiliser l'invention durant ce délai rémunèrent l'inventeur.

On a là la raison d'être des brevets. Pat Cox (conseiller de l'EICTA, association pro-brevet) souligne [1] que SAP investit fortement en R&D et pose la question "quel intérêt cette société aurait-elle à consacrer 850 millions d'euros à la recherche et à l'innovation dans l'UE si la valeur de cet investissement en tant que propriété intellectuelle est égale à zéro". Mais à l'inverse on peut se demander pourquoi investir maintenant alors qu'il n'y a pas (encore) les brevets logiciels ? Et en corollaire il faut aussi remarquer que l'absence des brevets logiciels n'a pas empêché le
succès de SAP. Du coup l'argument de la nécessité de la rémunération de l'invention via un brevet ne semble plus aussi immédiat. Surtout quand on sait que Microsoft a une marge brute de 85% sur ses ventes de logiciels [2].

Que peut-on breveter

Un brevet n'est délivré qu'à certaines conditions. Il doit s'agir de technique, d'autres moyens sont disponibles pour protéger l'esthétique (dessins et modèles, droit d'auteur), l'oeuvre artistique (droit d'auteur), les signes distinctifs (marque), l'origine (AOC, IDP,...),... Il doit s'agir d'une invention. L'invention doit être nouvelle. Elle doit faire preuve d'une activité inventive. Elle doit pouvoir faire l'objet d'une application industrielle. Enfin, dans la convention de Munich, signée le 5 octobre 1973 et entrée en vigueur le 7 octobre 1977, certains domaines ont été exclus de la brevetabilité, dont explicitement les programmes d'ordinateurs.

Historiquement il y a déjà eu des évolutions de la législation. Par exemple les méthodes de traitement thérapeutique du corps humain étaient initialement exclues. Depuis les substances utilisées pour leur mise en oeuvre, les médicaments, ont été rajoutées aux domaines brevetables. De ce point de vue les brevets logiciels sont une évolution de lois qui datent effectivement : en 1973 l'industrie logicielle était radicalement différente et les programmes étaient alors considérés comme une méthode intellectuelle. On peut aussi pointer le décalage de protection entre un programme logiciel ou gravé sur une puce, même si les fonctionnalités sont les mêmes.

La dernière révision de la loi sur le brevet européen envisageait d'ôter l'exclusion logicielle, afin d'avaliser la pratique illégale mais jurisprudencielle de l'Office Européen des Brevets (OEB). Les amendements demandés par le parlement visaient, non pas à empêcher les brevets logiciels, mais à préciser ce sur quoi ces brevets pourraient s'appliquer. Ce qui me semble une bonne chose, l'OEB ayant eu tendance à enregistrer des brevets plus proche de concepts que d'applications industrielles [3].

Il se trouve que même IBM parlait d'une révision du système américain pour se rapprocher du système prôné par le parlement européen (le Monde Informatique du 15 avril).

Qui est intéressé par les brevets logiciels ?

Le 1er juillet Bertrand Lemaire affirmait dans Le Monde Informatique [4] que "le brevet de logiciels dans toute son horreur est sur le point de devenir une norme européenne"... A côté de cette prédiction, il citait Microsoft qui affirmait ne pas avoir intérêt à ce que ces brevets logiciels soient mis en place.

L'ADDULLACT (Association des développeurs et utilisateurs de logiciels libres pour les administrations et les collectivités territoriales) ne souhaitait pas non plus voir les brevets logiciels. De même de très nombreuses personnalités et entreprises ont signé les pétitions anti-brevets.

Alors qui souhaite autoriser les brevets logiciels ? On peut voir du côté de l'EICTA, association formée pour travailler à l'établissement des brevets logiciels. On constate que les membres de l'EICTA [5] sont de grandes entreprises. Et que Microsoft est bien membre de l'EICTA. Et également IBM. On nage ici en pleine confusion si même les pro-brevets critiquent le système ou affirment ne pas y avoir intérêt.

Résultat des courses

Le parlement devait voter le rejet à la majorité absolue, les absents comptant contre le rejet. Le rejet était donc plus difficile à obtenir, c'est pourquoi nombreux étaient ceux qui pensaient que le texte allait être accepté.

Or le rejet a été voté par 648 voix sur 680.

Mais cette écrasante majorité n'est pas vraiment un signe de victoire. Car la confusion des lobbyistes s'est retrouvée au parlement puisqu'il semble que les pro-brevets ont voté contre de peur que les amendements des anti-brevets ne soient pires pour eux que la situation actuelle.

Et maintenant ?

Il semble que les brevets logiciels soient maintenant écartés puisque le commissaire aux affaires économiques, Joaquin Almunia, a fait savoir [6] que la commission ne ferait pas de nouvelle proposition si le rejet était voté.

Le rejet du texte ramène à ce qui est en place depuis 1977 avec la convention de Munich excluant les logiciels des inventions brevetables. On en revient donc au simple droit d'auteur pour tout ce qui est logiciel. Seules peuvent être brevetables des inventions basées sur une innovation appartenant au domaine matériel, que du logiciel soit présent ou non.

Et cela ne règle pas le problème.

En effet avec l'utilisation d'un atelier logiciel avec générateur de code, qu'est-ce qui est protégé par le droit d'auteur ? La conception faite dans l'atelier est-elle plus proche de l'implémentation qui sera générée ou du concept générique à la base du programme ? Je me souviens aussi d'un expert auprès des tribunaux qui pointait la difficulté à établir la similitude de 2 programmes après renommage des variables et remise en page des lignes. De ce point de vue on comprend mieux l'intérêt qu'il y aurait à breveter quelque chose de plus générique, de plus conceptuel, pour lequel les plagiats seraient plus facilement repérés.

Il faut donc espérer que les travaux effectués seront repris et qu'une future loi permettra de mieux identifier et protéger les créations logicielles sans pour autant déraper vers les brevets conceptuels à la mode de l'OEB et des USA.

PS : Merci à un ami qui reconnaitra ici la reprise de nos discussions.

[1] http://www.lemonde.fr/web/article/0,1-0@2-3232,36-669133,0.html
[2] http://www.01net.com/article/197433.html
[3] http://swpat.ffii.org/brevets/index.fr.html
[4] http://blog2.lemondeinformatique.fr
[5] http://www.eicta.org/memberlist.asp?classid=5&level1=4&level0=1
[6] http://www.lemonde.fr/web/article/0,1-0@2-3214,36-669825@51-658040,0.html