Pratique illégale

L'OEB a comme mission de délivrer des brevets. Pour cela il se base sur les lois en vigueur. Lorsque ces lois ne permettent pas de savoir si une demande de brevet est valide ou non, l'OEB doit cependant prendre position. Ses instances administratives et judiciaires, chambres de recours et grande chambre de recours, rendent des arrêts qui font jurisprudence dans l'attente d'un texte parlementaire.

L'acceptation par l'OEB de brevets logiciels rentrerait dans ce cadre. Cependant la convention de Munich [1] précise dans l'article 52 : "Ne sont pas considérés comme des inventions [...] les programmes d'ordinateurs". Avec la précision suivante : "Les dispositions [...] n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel". Donc pour raccourcir on ne peut breveter un programme en tant que tel.

A première vue il n'y a pas de doute et l'OEB aurait dû refuser les brevets logiciels. D'où mon qualificatif de "illégale" : je ne voyais pas sur ce point de différence entre "jurisprudence" (comblant un vide de loi) et pratique illégale (c'est-à-dire interdit par la loi).

Mais revenons sur la convention qui exclut de la brevetabilité "les programmes d'ordinateur en tant que tel". Que signifie ce "en tant que tel" ? La loi ne le précise pas. Et pourquoi peut-on breveter un programme lorsqu'il câblé (électronique) et non lorsqu'il est codé (logiciel) ? La loi ne répond pas à cela non plus.

Il y a eu clairement des abus dans les brevets acceptés, mais globalement on peut dire que l'OEB a bien exercé une pratique "légale" de jurisprudence. Et le vote du parlement n'a pas rejeté cette jurisprudence en refusant le texte de la commission. Il n'a pas voté de nouvelle loi. On peut donc toujours déposer des brevets logiciels. La validation de ces brevets reste du ressort des tribunaux si des plaintes sont déposées pour violation de brevet.

Pour comprendre l'impact de cette incertitude, 01 informatique du 26 août fournit quelques chiffres :
- En 2003, 2814 plaintes aux USA, contre 1553 en 1993
- Un procès coûte de 1,5 à 2 millions de dollars
- La moitié des litiges aboutissent à l'invalidation des brevets

Ces chiffres montrent tout d'abord que les dépôts de brevets ne sont pas suffisament filtrés. Si le pourcentage est identique en Europe, ce sont 15.000 brevets invalides qui sont déjà enregistrés ! Ensuite on voit que le coût d'un procès est prohibitif pour les petites structures. Enfin le phénomène est clairement en augmentation.

Ce problème est parfois amusant. Ainsi SCO a attaqué IBM pour violation de ses droits sur Unix. Et à son tour Novell réclame à SCO 95% des revenus sur les licences Unix [2]. Mais généralement il l'est beaucoup moins. Microsoft et Apple sont attaqués pour la violation d'un brevet portant sur la mise à jour automatique des logiciels basée sur un site web [3]. On parle là des mises à jours de sécurité. Or ces mises à jours sont fournies par quasiment tous les systèmes actuels, y compris les différentes distributions Linux (Debian, RedHat, etc).

[1] http://www.european-patent-office.org/legal/epc/f/ma1.html
[2] http://www.vnunet.fr/fr/vnunet/news/2005/08/02/licences-unix-novell-lanc...
[3] http://linuxfr.org/2004/07/23/16886.html